【中國環(huán)保在線 行業(yè)動態(tài)】近期，山東、內(nèi)蒙古、云南等多地就第三批PPP示范項目展開密集部署，省級PPP示范項目也在同期加速推進。其中，交通運輸、市政工程等領(lǐng)域依然占據(jù)大頭，水資源相關(guān)項目熱度明顯上升，落地進度也在提速。值此背景，貼心的小編整理了PPP相關(guān)的五大熱點問題，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶐椭?br />　　　　
　　自2015年開始，PPP模式在各地全面展開，業(yè)內(nèi)人士稱之為PPP元年。當年12月中旬，發(fā)改委公布了第二批PPP推介項目，共計1488個、總投資2.26萬億元，加上批次項目總投資已達到3.5萬億元。如果再加上財政部公布的兩批次示范項目，PPP總投資額超過了4萬億元。
　　
　　2016年，PPP仍然是環(huán)保產(chǎn)業(yè)的重頭戲，各地PPP項目相繼落地，為環(huán)保產(chǎn)業(yè)注入了更多新鮮血液。相關(guān)人士預(yù)測，未來PPP將成為環(huán)保產(chǎn)業(yè)的主流模式之一。
　　
　　本文整理了PPP相關(guān)的五大熱點問題，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶐椭?br />　　
　　一、PPP這個籮筐到底有多大？
　　
　　區(qū)別于一般項目，PPP項目應(yīng)于提供公共或準公共產(chǎn)品或服務(wù)，包括業(yè)內(nèi)比較熟悉的基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的單體項目（如地鐵、供水、燃氣、污水處理、垃圾焚燒發(fā)電等），也有近年出現(xiàn)的一些跨界、綜合類項目，比如片區(qū)開發(fā)、流域治理、智慧城市、海綿城市、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務(wù)、教育培訓等。而那些純商業(yè)的，完全可由市場自行解決和規(guī)范的項目，則不宜套用PPP模式。
　　
　　基于近年來的市場及項目實踐情況，建議考慮將PPP項目性質(zhì)從公共產(chǎn)品和服務(wù)擴展至準公共產(chǎn)品和服務(wù)（如養(yǎng)老、旅游、文體、教育、培訓等）。對于需要采取特許經(jīng)營的采取正面清單制度，而對于不需要特許、不涉及使用者付費的政府購買服務(wù)項目，則采取負面清單的方式，有條件地排除一些不適宜PPP模式的公共及準公共項目（如國防、國安、涉密工程和項目），以及前文述及的純商業(yè)項目。
　　
　　有關(guān)PPP項目的分類，建議從廣義的角度去看，即分為特許經(jīng)營PPP項目和政府購買服務(wù)PPP項目。前者的收益來源為使用者付費及必要的可行性缺口補助，適用于經(jīng)營性和準經(jīng)營性項目；后者的收益來源為政府付費，適用于于非經(jīng)營性項目。
　　
　　二、工可研和兩個論證到底是個啥關(guān)系？
　　
　　其一、按現(xiàn)行的項目審批體系，PPP項目可研（即物有所值和財政承受能力等兩個論證）走財政系統(tǒng)，工可研走發(fā)改系統(tǒng)，歸口是不一樣的。
　　
　　其二、按照財政部的話語體系，PPP項目可研更多考慮項目資金和實施主體來源不同的情況下的比較分析，以及地方財政對單個及整體PPP項目的承受能力，而工可研則更偏重項目本身的可行性，偏重工程。存量項目不涉及工可研。
　　
　　其三、從某種程度上，PPP項目可研是假定項目本身可行，但要看是否優(yōu)于政府投資，以及財政是否可以負擔。而工可研則需要證明項目本身可行。換言之，如果工可研通不過，PPP項目可研就無從談起。
　　
　　其四、PPP項目可研與工可研均可進一步完善和優(yōu)化，并從法律和審批層面予以統(tǒng)合。那種為了省事，先做PPP項目可研，通過之后再由PPP項目公司去做工可研的安排，邏輯上存在問題，合規(guī)層面也是有瑕疵的。
　　
　　值得注意的是，財政部近期發(fā)出的《關(guān)于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金函[2016]47號），特別提及“新建項目應(yīng)已按規(guī)定程序做好立項、可行性論證等項目前期工作”，說明對于工可研的法定要求，各部委是有共識的。
　　
　　總之，PPP項目的可行性研究體系，無需違反現(xiàn)有的可研審批制度，但也應(yīng)結(jié)合“兩個論證”的實踐情況，大膽創(chuàng)新，跳脫舊有思維和既得利益的束縛，真正走出“可批性研究”和“論證流于形式”的怪圈，扎扎實實地為公共利益看好門、把好關(guān)。
　　
　　三、特許經(jīng)營協(xié)議是行政合同嗎？
　　
　　個人傾向于將特許經(jīng)營協(xié)議（以及廣義上的PPP合同）定性為一種特殊性質(zhì)的合同，即行政與民商事兩種合同性質(zhì)兼?zhèn)?。將其簡單歸類于行政協(xié)議或民商事合同的思路，在理論和實務(wù)兩方面都存在問題，長期看都站不穩(wěn)，而且推行難度偏大。特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議不應(yīng)被定性為行政爭議，起碼不應(yīng)該是所有的爭議都被如此定性。
　　
　　有關(guān)特許經(jīng)營合同即民商事合同的觀點也比較符合很大一部分現(xiàn)實期待，但是爭論也是比較激烈的。從感性層面，筆者也希望特許經(jīng)營合同能夠被認定為民商事合同，而非行政合同，更不應(yīng)該是需要新設(shè)行政許可的行政合同。但與單純的行政許可或民商事合同不一樣，特許經(jīng)營協(xié)議更像是一個“行政-民商關(guān)系復合體”，將之定性為特殊性質(zhì)的合同較為妥當，而不涉及特許經(jīng)營權(quán)的PPP項目合同則可以定性為純粹的民商事合同。
　　
　　在PPP項目合同，特別是特許經(jīng)營協(xié)議項下，直接涉及政府對項目公司的特定授權(quán)或權(quán)利讓渡，以及相關(guān)公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給義務(wù)的轉(zhuǎn)移。據(jù)此，項目公司獲得特定項目的準入（通常具有排他性），并按其與政府方的約定實施該項目，取得相應(yīng)的。在這樣一種合同關(guān)系當中，政府一方面是項目合同主體，依約享有相關(guān)合同權(quán)利，并需履行相關(guān)合同義務(wù)。另一方面，各個政府部門（包括但不限于PPP項目實施機構(gòu)）也并不因此自動喪失其針對PPP項目公司的法定行政權(quán)力。這里就存在一個行政權(quán)力與合同權(quán)利的競合。
　　
　　對于直接與項目公司簽訂PPP項目合同或特許經(jīng)營協(xié)議的政府機構(gòu)（如與地鐵項目公司簽署特許經(jīng)營協(xié)議的交通委）而言，它應(yīng)有義務(wù)協(xié)調(diào)相關(guān)合同權(quán)利與其法定行政權(quán)力之間的關(guān)系，既要防范因前者不合理的擴張而壓縮后者的法定空間，并進而導致公共利益受損；也要注意對二者交叉或疊加的范圍予以合理控制，以免項目公司的合同權(quán)利被政府方（不限于實施機構(gòu)）的行政權(quán)力所架空，甚至還無法就此獲得合理的補償。
　　
　　如果我們在立法時將特許經(jīng)營協(xié)議一步到位地定位于純粹的民商事合同，一方面會因為與其自身存在的行政合同屬性相悖而受到質(zhì)疑，另一方面也無法融合及解決行政權(quán)力與合同權(quán)利的競合問題，以至于非常容易與同位階的相關(guān)法律發(fā)生直接沖突，并涉及到大量低位階法規(guī)的修訂或廢止，難度可想而知。
　　
　　四、特許經(jīng)營協(xié)議能夠通過仲裁解決爭議嗎？
　　
　　《行政訴訟法》和高院的相關(guān)司法解釋將“政府特許經(jīng)營協(xié)議”定位于行政協(xié)議，引發(fā)諸多問題及PPP實操層面的連鎖反應(yīng)。目前，已經(jīng)有一線城市的仲裁機構(gòu)開始拒絕受理特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議，一些原本適合采取特許經(jīng)營方式的項目，開始規(guī)避特許經(jīng)營，避免簽署特許經(jīng)營協(xié)議，或者將實質(zhì)性條款與條件從特許經(jīng)營協(xié)議中剝離出來，放在PPP項目合作協(xié)議項下處理。個人理解如下：
　　
　　其一，特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議不應(yīng)被定性為行政爭議，起碼不應(yīng)該是所有的爭議都被如此定性。
　　
　　其二，特許經(jīng)營協(xié)議的爭議解決機制不宜限定于行政訴訟，仲裁和民事訴訟應(yīng)該都是可選項。
　　
　　其三，僅在針對PPP項目實施機構(gòu)行使其法定行政權(quán)力的行為之時，特許經(jīng)營者才需要提起行政復議或行政訴訟以解決爭議。除此之外，如果確有需要被界定為行政爭議的事項，法律應(yīng)予明確列舉。
　　
　　其四，在實務(wù)中需要特別防止政府方有意觸發(fā)行政爭議事項。目前實務(wù)中存在的一個項目分別簽署特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合作協(xié)議的做法，這個問題尤其突出。因為在特許經(jīng)營項目中，特許權(quán)和經(jīng)營權(quán)是共生共榮的，一損俱損，一榮俱榮。如果特許權(quán)因為行政訴訟而陷于不穩(wěn)定狀態(tài)，則經(jīng)營權(quán)必然受到不利影響。覆巢之下，焉有完卵乎？當然，在項目提前終止之前，特性經(jīng)營者通過PPP項目合作協(xié)議之下的仲裁或民訴機制，可以相對更好地保護自身權(quán)益，但這只是權(quán)宜之計。對于一個動輒長達數(shù)十年的商業(yè)安排而言，總有行政合同和行政訴訟這兩把利劍懸頂，社會資本和項目公司肯定是非常不爽的，項目的穩(wěn)定性也是存疑的。
　　
　　其五，訴訟或仲裁的前置程序的強制性適用，以及民事法院和仲裁庭對于爭議性質(zhì)的裁定權(quán)都是可以考慮的選項。
　　
　　五、對特許經(jīng)營法和PPP法的建議？
　　
　　針對特許經(jīng)營PPP項目和政府購買服務(wù)PPP項目進行立法。二法并一法，用一部法律規(guī)制兩類模式，在一法之下實行“雙軌制”管理。個人認為這是一個比較現(xiàn)實可行的考量。一方面解決特許經(jīng)營與PPP的區(qū)別問題，一方面解決使用者付費與政府購買服務(wù)的區(qū)別問題，而且能夠有效覆蓋雙方交叉領(lǐng)域。
　　
　　其一，從法律層面界定特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類PPP模式，規(guī)制公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)活動，使其做到真正的有法可依。
　　
　　其二，結(jié)合項目實踐的經(jīng)驗、教訓和現(xiàn)實問題，解決國務(wù)院、國家發(fā)改委、財政部及其他部委未能解決的大量法規(guī)沖突和銜接問題，給PPP的虛火降溫，令“偽PPP”無處遁形，用高位階的立法劃定合理的行為邊界，規(guī)范、保護和激發(fā)市場活力，促進廣義的PPP模式在中國的可持續(xù)發(fā)展。
　　
　　其三，對特許經(jīng)營PPP項目和政府購買服務(wù)PPP項目實行雙軌制管理。原則上，后者可以繼續(xù)適用財政部現(xiàn)行有關(guān)PPP模式的系列規(guī)范，前者則適用特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定（有待制定與完善）。
　　
　　其四，從促進民間投資及投融資機制改革的目的出發(fā)，新法名稱可以考慮《中華人民共和國促進社會資本參與公共服務(wù)事業(yè)法》、《中華人民共和國促進民間資本參與公共服務(wù)事業(yè)法》或《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)投資促進法》。在這方面，我國已有《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》及中國臺灣地區(qū)的《促進民間參與公共建設(shè)法》的先例可循，可資借鑒。當然，考慮到促進法多為拾遺補缺之目的，且多采取綱要形式，也可以考慮不用“促進”二字，而直接采用《民間投資基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)法》一類的名稱。